A substituição tributária no ICMS é técnica de arrecadação, com a finalidade de facilitar a fiscalização pelas unidades da federação, em que se desloca a responsabilidade pelo recolhimento do imposto a um sujeito passivo diferente do contribuinte original, em relação a operações antecedentes, concomitantes ou subsequentes.
O Convênio ICMS nº 142/2018, que trata das normas gerais sobre substituição tributária do ICMS relativa a operações subsequentes, uniformiza as regras e estabelece lista de bens e mercadorias sujeitas ao regime de ICMS-ST, inclusive para medicamentos de uso humano e outros produtos farmacêuticos, conforme segue:
Diante disso, nas operações envolvendo os medicamentos e produtos farmacêuticos indicados na listagem acima, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, incidente em toda a cadeia de circulação mercantil, fica atribuída ao remetente, geralmente o fabricante ou importador, o qual deve calcular o imposto através de uma base presumida correspondente ao preço final a consumidor ou com utilização da chamada “Margem de Valor Agregado – MVA”, nos termos determinados em lei estadual.
Portanto, os varejistas que comercializam medicamentos e produtos sujeitos a substituição tributária, já recebem a nota fiscal sem tributação estadual, e emitem a nota fiscal de venda sem débito do ICMS, o qual já fora recolhido antecipadamente.
Ocorre que a própria Constituição Federal prevê a “imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”, in verbis:
Art. 150 (...)
§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. O que significa dizer que os medicamentos e produtos recebidos com substituição tributária do ICMS: (i) vendidas a um valor abaixo da base presumida utilizada pelo remetente; ou (ii) perdidas, extraviadas ou deterioradas; ou (iii) saídos com isenção ou não incidência; ou (iv) vendidas para outro Estado; podem ter direito ao ressarcimento do ICMS retido a maior.
A legislação estadual prevê a metodologia para a apuração dos valores a serem ressarcidos, com possibilidade, inclusive, de aproveitamento dos créditos de ICMS decorrentes das entradas das mercadorias, através de análise minuciosa, item a item, no período compreendido nos últimos 5 anos, comparando-se a base de presunção e o valor efetivo de venda ou a não ocorrência do fato gerador presumido.
O ressarcimento do ICMS retido a maior pode representar, portanto, oportunidade de otimização tributária, com impacto relevante no fluxo de caixa dos varejistas que comercializam medicamentos de uso humano e outros produtos farmacêuticos sujeitos ao ICMS-ST.
Nossa área de Direito Tributário permanece à disposição para esclarecimentos sobre este e outros temas de interesse de seus clientes e parceiros.